四川省高级人民法院（2014）川民终字第430号民事判决 生效 代理
发布时间：2015-02-15 浏览次数：
恒通公司与四冶建司买卖合同
纠纷一案贰审代理词
尊敬的审判长、审判员、书记员：
贵院审理的（2014）川民终字第430号一案，四川治坛律师事务所依法接受本案被上诉人四川金顶集团成都恒通商品混凝土有限公司（以下简称恒通公司）的
委托，我受指派作为其二审诉讼代理人参与本案诉讼，现就查明的事实结合相关法律规定，综合阐明如下代理意见，恳请关注并采纳：
一、本代理人认为法院判决四冶建司向恒通公司支付所欠商品混凝土货款618.69725万元正确。
（一）关于本案所涉商品混凝土买卖的总价款问题。
首先，依据证明责任的分配原则，应当由恒通公司就商品混凝土的总价款事实承担举证责任。恒通公司提供了17份《商品混凝土结算书》（证据卷P83-P148）和45张送货单（证据卷P185-P203）以证明向四冶建司供应商品混凝土总价款1117.32275万元的事实，结算书载明供货日期为2011年3月1日至2012年11月，供货总价款为1098.69725万元，且由四冶建司员工贾磊签字并加盖四冶建司成都雅居乐花园项目部加盖印章的。送货单载明货款数额为22.2475万元，该单据由四冶建司员工签字确认，虽未加盖项目部印章，但是，应当排除被上诉人为小额货款作假的可能。
四冶建司对该17分结算书中所记载的2011年5月29日以后供货数量的真实性无异议，对加盖印章的真实性无异议，但对结算书中所载明的2011年3月1
日至5月29日的供货数量及价款不认可，对2011年5月29日以后的供货价款不认可，对送货单的真实性和关联性不认可。其不认可的理由是：1、《商品混
凝土供应合同》（证据卷P70)第四条第三款约定供应时间为2011年5月至2012年5月，约定的供货时间与结算书中载明的时间矛盾，因此对结算书中所
载明的2011年3月1日至5月29日的供货数量及价款不认可，2、《商品混凝土供应合同》（证据卷P71)第四条第一款第二条约定：“预拌（商品）混凝
土的主要材料价格涨、跌幅度超过5%以上时，其基本单价须按涨、跌价比例进行调整。本条所称主要材料包括：沙、石、水泥、外加剂、及运输等。”实际上
2011年5月29日以后预拌（商品）混凝土的主要材料价格跌幅度已超过5%，但是恒通公司编制结算书时并未按照约定对基本价款进行相应的调整，因此对于
结算书中载明的货款金额不认可。3、《商品混凝土供应合同》（证据卷P72)第六条第一款约定：“甲方项目负责人徐昌伟，项目负责人有权在本工程中签署供
应计划表、结算单、对账单、付款协议等合同文件和补充协议。”而结算书并非由徐昌伟签字。签字人贾磊未经授权无权签字确认结算书中的货款金额，其签字仅仅
是对供货数量的确认，加盖项目部印章也仅仅是对供货数量的追认。因此对结算书中载明2011年5月29日以后的供货价款不认可。4、45张送货单未经合同
约定的项目负责人签字，也未加盖项目部印章，因此对其载明的供货数量及价款不认可。
本代理人认为：1、17份《商品混凝土结算书》明确载明了恒通公司向四冶建司提供货物的数量及价款金额，并由四冶建司员工贾磊签字确认，其签字确认时并未
明确表示或特别注明其签字仅对货物数量进行确认，应当视为其签字行为是对货物及价款金额的确认，贾磊代表上诉人就结算书签字确认，并加盖项目部印章应当视
为上诉人对此结算书的认可；《商品混凝土供应合同》并未明确排除结算书徐昌伟之外的人签字；《商品混凝土结算书》是在双方真实意思表示达成一致的情况下签
订的，且内容不违反相关法律、法规的强制性规定，未损害国家、集体及第三人的合法权益。具有相应的法律效力。因此对于结算书载明的货款
10986972.5元应当予以支持。2、虽然《商品混凝土供应合同》第三条约定：“供应时间：从2011年5月起至2012年5月止。”第四条第一款第
二条约定：“预拌（商品）混凝土的主要材料价格涨、跌幅度超过5%以上时，其基本单价须按涨、跌价比例进行调整。本条所称主要材料包括：沙、石、水泥、外
加剂、及运输等。”但其约定不能证明《商品混凝土结算书》无效，未进行调整是对主合同内容的变更。3、45张送货单由四冶建司员工签字确认，虽未加盖项目
部印章，但是，四冶建司员工签字符合表见代理的特征，能证明四冶建司项目部就该批货物已经签收，就本案而言，也应当排除被上诉人为小额货款作假的可能。
4、《合同》第五条第5款第（3）项“每月25日核对当月供货量，当月30日前支付该批次砼款的80％。”由此可以看出两个问题：（1）、17份《商品混
凝土结算书》时间是在每月的20至25日之间，并非都是25日，说明双方在履行合同中对原《合同》是有所变更的；（2）、肯定要先结算后才能付款。17份
《商品混凝土结算书》完全符合证据的“三性”，具有证据的证明效力。
（二）关于涉案商品混凝土买卖的已付款问题。
依据证明责任，应当由四冶建司就其主张已支付530万元款项的事实承担举证责任，四冶建司提供8张收据及3张银行对账单（证据卷P159-P169），以
此证明四冶建司已向恒通公司支付价款总计480万元，恒通公司对四冶建司提供的8张收据及3张银行对账单的真实性无异议，对已付430.6555
万元的价款无异议，对于另外49余万元的付款不认可，理由是在恒通公司与四冶建司的买卖关系中，精志诚公司作为恒通公司的委托代理人代为办理结算并收取货
款，四冶建司向四川精志诚材有限公司付款总计480万元，其中430万元用于支付商品混凝土买卖货款，其余49万余元是用于履行精志诚公司与四冶建司其他
债权债务。
综合以上（一）、（二）所述，恒通公司应向四冶建司提供的商品混凝土货款总金额为1098.69725万元，除去四冶建司已付款，尚欠恒通公司的商品混凝土货款金额为618.6972 5万元。一审法院判决四冶建司向恒通公司支付所欠商品混凝土货款618.69725万元准确。
二、本人认为四冶建司所欠商品混凝土货款618.69725万元已经达到了合同约定的支付条件，一审法院判决正确。
《混凝土供应合同》第五条约定：“本工程预拌商品混凝土的付款办法：（3）每月25日核对当月供货量，当月30日前支付该批砼款的80%，依此类推，主体
完工之日起90内付清全部余款。”恒通公司主张合同项下工程主体已经完工，并提交六张该工程的照片复印件（证据卷P170-P176），证明该工程已经完
工。四冶建司对恒通公司提交的照片复印件的真实性和关联性不认可，理由是该组照片是复印件，且恒通未提供照片原件，照片复印件模糊不清，且不能证明照片中
的建筑是合同项下工程，因此对主体工程已经完工不认可，故总价款的20%金额的支付条件尚未成立，恒通要求支付此20%金额的诉讼请求不应得到支持。
本人认为，首先；《混凝土供应合同》并未明确约定“主体工程完工”的判断标准，但根据庭审笔录（P46）可知，四冶建司与恒通公司一致同意以雅乐居花园五
期1、2、3栋房屋封顶作为主体完工的判断标准，此三栋房屋总计25层，但第25层本非用于居住的房屋，而是达到装饰效果，目前此三栋房屋用于居住的24
层均已完工，应当视为主体工程已封顶。其次；被上诉人为上诉人做的工程已实际完工，被上诉人在一审中对此已举证，如果上诉人反驳的话，根据民事诉讼法及其
司法解释关于举证责任分摊的规定，上诉人应当承担举证责任。
综上所述，本案所涉货款的支付条件已然成就，四冶建司就此提出的辩解理由不成立，本代理人认为法院认定货款的支付条件已然成就正确。
三、法院判决四冶建司应向恒通公司支付违约金150万元合情、合理、合法。
恒通公司诉称，四冶建司未能及时支付货款，其行为违反了合同的约定，应当按照合同约定支付违约金。《混凝土供应合同》第十条约定：“（二）违约与赔
偿：1、四冶建司违反本合同中规定的责任或有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任（包括支付基价每日0.3%的违约金或因其违约导致恒通公司直接经
济损失、从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），但恒通公司在起诉时仅按约定违约金总数额的大约10%计算，请求四冶建司支付违约金150万元。
四冶建司认为《混凝土供应合同》约定的违约金数额过高，请求法院依法调整。
本人认为，17份《商品混凝土结算书》合法有效，四冶建司应当按照结算书确定的时间、货款金额向恒通公司支付货款，四冶建司逾期不支付货款的行为构成根本
违约。按照《混凝土供应合同》约定的违约金支付方式，四冶建司应当向恒通公司支付违约金总计1435.086305万元，该数额与恒通公司所受实际损失数
额差异较大。四冶建司的违约行为给恒通公司所造成的损失应当为资金利息损失，按照民间借贷银行同期贷款利率的4倍计算，四冶建司违约行为给恒通公司造成的
损失总计210.949872万元（证据卷P67）。恒通请求支付违约金150万元，其诉讼请求已低于实际损失。《最高人民法院关于适用<中华人民 共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张违约金过高请求人民法院予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合
同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一
般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，恒通公司所主张的违约金150万元并不存在过分高于损失的情形，反而过低
了，故四冶建司要求降低违约金的理由不能成立。因此本人认为一审法院判决四冶建司向恒通公司支付违约金150万元是恰当的、正确的、符合本案实际的。
四、上诉人向被上诉人支付的商品混凝土款总额为430万元。
上诉人支付给被上诉人的480万元中有49万多系上诉人支付给案外人精志诚公司的债务，应当予以扣除。
被上诉人对一审法院认定上诉人向被上诉人支付的商品混凝土款总额为480万元不持异议。
五、上诉人在一审举证期限内并未申请人民法院申请调查取证，而且也不属于人民法院调查取证的范围。
六、原审人民法院认定事实清楚、证据确凿、适用法律准确，审判程序合法，充分保障了各方当事人诉讼权利。
综上所述，为维护答辩人的合法权益，彰显国家法治权威，答辩人特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第1款第（一）项的规定，请求贵院依法判决
驳回上诉人的所有上诉请求，维持四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第655号民事判决书。
以上代理意见若无不妥，请合议庭采信。
代理人：四川治坛律师事务所
律师：刘应为
二0一四年十月二十日
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